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销售商在宣传广告中使用他人商标是否构成商标侵权的认定

发布日期:2023-05-29

       销售商在广告宣传中使用商标是否构成侵权,首先需要判断其销售的产品是否为权利人或其合法授权的公司生产的产品,即通常所说的“正品”。如果销售的商品是“正品”,基于商标权利用尽原则,销售商的销售行为不构成商标侵权。那么销售商在广告宣传中为了指示其所销售的产品,在善意、合理的情况下使用商标构成商标指示性使用,该商标使用行为亦并不构成商标侵权。在“ASASK”案中,一审法院虽然依据《商标法》第五十七第(一)项处理本案在法律适用上正确的,但忽视了商标的正当使用问题,未对被告所销售的商品是否系“正品”进行查明,导致其裁判结果错误。

       但是,并非销售商在销售“正品”时,其使用商品商标的行为一定不构成侵权。如果销售商使用商品的商标超出合理范围,使得相关公众对销售商与商标权人间的关系产生误认时,仍可能构成商标侵权。例如在“芬迪”案中[4],法院认为销售商在店招上单独使用注册商标的行为,实质是指向店铺的经营者是商标权人或与商标权人存在许可使用等关联关系,会使相关公众对两者关系产生误认,遂判决销售商构成商标侵权。

       商标侵权案件中涉及所谓“许诺销售”问题,多数情况下是因为权利人未能提供侵权产品实物,而销售商则辩称其销售的产品是“正品”,如何分配举证责任不无争议。有观点认为,在权利人已举证证明销售商在销售过程中存在使用涉案商标的情况下,应由销售商承担所售产品是正品的举证责任。作者认为,此种情形下,仍应由权利人举证证明销售商所售商品系侵权产品,且原则上不得降低证明标准。首先,证明责任的分配应由实体法明确规定,在知识产权侵权案件中,除了有关涉及新产品方法专利案件外,侵权成立的要件事实均应由原告负责举证,司法中不应对此进行突破。其次,在权利人不提交侵权产品实物,也无其他证据证明销售商所售产品是侵权产品的情况下,仅凭有关产品推广信息尚不足以证明销售商所售产品为侵权产品具有高度可能性,不存在举证责任转移的条件。再次,对于公开销售的产品,通常情况下权利人购买侵权产品并不存在障碍,除非有特殊情况需要在个案中予以考虑,现实中亦无必要要求销售商自证其销售产品是“正品”。

      惟需说明的是,权利人未提供侵权产品实物并不必然意味着需要承担败诉责任。对于销售商所售产品是否为正品这一待证事实,仍需根据民事诉讼高度盖然性的证明标准予以认定。在“LEMO”案中,原告虽未提供侵权产品,但被告网店上介绍其是原告产品的制造商和供应商,提供涉案产品,上述介绍内容说明其销售的涉案产品是经原告授权制造的或原告提供的,但被告并未对此提供任何证据证明,在此情况下可以证明被告所售产品为侵权产品具有高度的可能性,该案最终判决被告构成商标侵权。如果被告并无上述介绍内容,原告则应就被告销售的产品是否为侵权产品做进一步的证明。

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