剪刀“张小泉”案中司法对在后商标权的保护，律师打假怎样合作？
在“张小泉”系列案中，杭州张小泉集团有限公司（以下简称“杭州张小泉”）首先起诉上海张小泉剪刀总店（以下简称“上海张小泉”）商标侵权和不正当竞争[7]。在该前案中，上海张小泉由于历史传承原因，成立并取得“张小泉”字号在先，并长期在产品和包装上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”，而杭州张小泉取得“张小泉”系列商标在后。
上海高院基于此案件事实认定上海张小泉出于善意突出使用自己的字号“张小泉”，不具有主观恶意，因此不构成商标侵权和不正当竞争，但责令上海张小泉在今后的企业发展过程中，不得再拓展使用其“张小泉”字号。
两年后，杭州张小泉再次起诉上海张小泉商标侵权。在该后案中，浙江高院基于上海张小泉在前案判决后仍然在产品及包装上突出使用“上海张小泉”等字样的行为，认定该行为逾越在先权利的保护范围，从而构成商标侵权。
该“张小泉”系列案件的有趣之处在于，上海张小泉同样的突出使用字号的行为在前案中不认为构成商标侵权，而在后案中则认为构成商标侵权。其中的焦点问题即为：商标侵权是否以主观恶意为构成要件。其实在后案中一审法院已经释明，二审法院也予以支持了字号构成商标侵权需具备的构成要件为：1.文字相同或者近似；2.在相同或者类似商品上使用；3.突出使用；4.其结果是容易使相关公众产生误认。相关法律并没有要求对商标侵权的主观因素进行考察，即只要符合商标性使用（构成要件3）+混淆的可能性（构成要件1、2、4），就应当认定构成商标侵权。那么主观因素对于商标侵权是否有考察的必要呢?答案也是肯定的，但对于主观因素的考察并非是对商标侵权与否的定性考察，而应当是对商标侵权恶性程度的定量考察，例如对于商标侵权损害赔偿的惩罚性赔偿规则[9]就需要考察侵权的恶意因素。
辨析清楚了商标侵权的构成要件，也就不难理解“张小泉”前案和后案针对同一行为不同裁判结果的成因了，即主观因素的不适当引入。正是因为前案中基于历史渊源等原因认为上海张小泉突出使用“张小泉”字号无主观恶意，错误地将主观因素引入了商标侵权的定性中，造成了不构成商标侵权的裁判结果，该裁判结果值得商榷。“张小泉”后案实际上对前案进行了一定程度上的拨乱反正，后案对于上海张小泉是否构成商标侵权的论述中，并未引入主观因素，而是从商标侵权的构成要件入手认定上海张小泉构成商标权侵权，并在赔偿数额的论述部分，结合上海张小泉的主观过错，认定应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
顺着“张小泉”后案的思路，我们也能进一步捋清“张小泉”前案，前案中虽然没有认定上海张小泉构成商标侵权，但在判决中明确要求上海张小泉规范使用其企业名称、不得再扩展使用其“张小泉”字号。实际上，前案判决的虽然没有认定侵权，却判决了侵权责任的承担方式：停止侵权（对应规范使用其企业字号）和消除危险（对应不得再扩展使用字号）。因此，前案判决若能基于商标侵权的构成要件，认定上海张小泉在突出使用其“张小泉”字号侵犯杭州张小泉的“张小泉”相关注册商标的基础上，基于上海张小泉无主观恶意，判令其停止侵权、消除影响而免于赔偿损失的责任承担方式，则会使得前案的裁判思路更为顺畅，也将使得前案和后案更为协调。
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