怎样计算商标侵权损失和侵权获利，律师打假怎样合作？
摘要：商标民事纠纷司法解释第14条及第15条中针对侵权获利及实际损失均规定了侵权商品销售量与注册商标商品单位利润乘积的计算公式。两个计算公式实为推定计算，均建立在“权利人因侵权所失利益等同于侵权人因侵权而获得利益”的理论逻辑之上。实践中，对于完全相同的计算公式，有些判例中解释为实际损失的计算，而有些判例中则解释为侵权获利的计算，没有形成明确的协调适用规则。两个推定公式存一定瑕疵，其中实际损失的推定计算在实践中某些情况下并不符合损失的实际情况，然司法解释并没有规定可以推翻推定的但书条款；而侵权获利的推定计算从法律逻辑上以及日常经验上难以解释。因此建议可通过两条路径完善，路径一为通过设置实际损失推定的但书条款以及为侵权获利推定设置存在举证妨碍的前置条件进行完善；路径二为放弃实际损失与侵权获利间的因果关系推定，将返还侵权获利作为相对独立的救济方式，并删除推定公式。
《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”据此，在商标侵权案件中，目前对于商标侵权损害赔偿额的计算是遵循权利人实际损失-侵权人侵权获利-许可费合理倍数的适用顺序。
对于实际损失与侵权获利的计算方式，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷司法解释》）进一步做了具体规定。根据《商标民事纠纷司法解释》第14条，商标法第63条第一款规定的侵权所获得的利益，可以按照侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。由此，商标侵权人的侵权获利计算公式可总结为：
侵权获利=侵权商品销售量×侵权商品单位利润（公式1）；侵权获利=侵权商品销售量×注册商标商品单位利润（公式2）。
而根据《商标民事纠纷司法解释》第15条，商标法第六十三条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。由此，商标权人的实际损失计算公式可总结为：
实际损失=权利人因侵权造成的商品销售减少量×注册商标商品单位利润（公式3）；实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品单位利润（公式4）。不难发现，《商标民事纠纷司法解释》中，除直接计算侵权获利的公式1以及直接计算权利人所受销售额损失的公式3之外，在侵权获利及实际损失的计算中还分别存在公式2及公式4两个变体公式。同时，用于计算侵权获利的公式2与用于计算实际损失的公式4是完全相同的，均是按照侵权商品销售量与注册商标商品单位利润的乘积进行计算的。那么，司法解释中为何会出现两个变体计算公式？为何商标侵权实际损失的计算公式会与侵权获利的计算公式相同？两个变体计算公式背后的理论逻辑是否存在瑕疵？本文试就上述问题进行简要分析。
《商标民事纠纷司法解释》中对实际损失及侵权获利的推定计算。
（一）实际损失的推定计算公式，理论上讲，侵犯知识产权所造成的实际损失既包括对于知识产权客体本身造成的直接损失，也包括对于知识产权产品的销量损失、维权合理费用损失等间接损失。由于知识产权不同于物权，其具有无形性的特征，因而知识产权侵权所造成的实际损失往往并非是对无形财产本身价值的减损，而主要是对权利人通过使用知识产权预期可得到利益的减损，即所失利益（Entgangener Gewinn）。
根据德国《民法典》第252条，按照事物通常的进程或根据特别的情事，尤其是根据所做准备和预防措施，具有可能性预期得到的利益，视为所失利益。所失利益是指因行为人消极妨碍新财产的取得所受的损失，属于间接损失的范畴。而对于所失利益的计算则一般按照完全赔偿原则之下的差额说来进行，即依据不发生使负担赔偿义务的事件时原应存在的假想状态与现在真实存在的状态相比较的差额来确定损害。
从实践角度来看，认定的实际损失不仅包括销量的损失，还包括价格侵蚀造成的损失、附带产品销售损失、与其经济损失、商誉损失等。然而《商标民事纠纷司法解释》第15条是对于商标侵权中权利人因销量流失而造成的所失利益的计算。其中，公式3赔偿的是以销售减少量公式计算出来的实际损失，其实就是赔偿被侵权人以差额说计算出来的所失利益，即假设没有发生商标侵权行为时商品的销售量与实际的销售量的差额乘以注册商标商品的单位利润。公式3是按照完全赔偿原则来计算实际损失的理想状态。但是，在知识产权赔偿案件中，销售减少量常常无法确定，因此，司法解释中还规定了被侵权人因侵权所导致的销售减少量难以确定的，侵权产品的市场销售量与被侵权人销售该注册商标商品单位利润之乘积可以视为被侵权人的实际损失，即公式。然而，公式4从根本上来讲并非完全按照差额法的实际损失计算，而是建立在“侵权人所获得的侵权商品销量等于被侵权人所失去的注册商标商品销量”的推定之上。
（二）侵权获利的推定计算公式
根据《商标法》第63条的规定，所谓的侵权获利实际上是按照侵权人因侵权所获得的利益来计算赔偿额的一种商标侵权赔偿方法。然而，从财务角度来看，实践中利润往往会被分为销售利润、营业利润以及净利润，不同的利润所扣除的项目不同，其计算出的数值也不尽相同。《商标法》第63条并没有明确侵权人因侵权所获得利益的明确内涵，而在《商标民事纠纷司法解释》第14条中亦没有说明侵权商品或注册商标商品的“单位利润”对应财务规则中的哪种利润。在司法实践中，法院在审理商标侵权纠纷时往往也会参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款的规定，一般按照营业利润计算侵权获利，对完全以侵权为业的按照销售利润计算侵权获利。实践中，适用销售利润计算侵权获利一般出于惩罚性目的。从比较法看，在德国，联邦最高法院在“Gemeinkostenanteil”案中指出，在侵权人获利的计算中，侵权人只能主张扣除那些直接地、专门的归因于侵权产品的制造及销售的费用，而不能扣除与产能利用率无关的固定费用（例如，领导层的薪水，管理成本，与业务相关的广告和资本成本），以及虽然与产能利用率有关但并不能专属地归因于产品的那些共同可变成本（如电费、水费、租金）等一般费用，这也接近于对侵权人销售利润的计算。
在《商标民事纠纷司法解释》第14条中，公式1完全遵循侵权获利的基本逻辑计算出实际发生的侵权获利，即侵权商品销售量与侵权商品单位利润的乘积。然而，公式2却并非对于实际发生的侵权获利的计算。实践中，由于侵权人拒不提交侵权产品利润的相关证据以及侵权人财务管理混乱导致相关数据无法查明等原因，公式1的适用可能会遇到一些困难。此时，《商标民事纠纷司法解释》第14条又进行了一个推定，即将权利人商品的单位利润推定为侵权商品的单位利润，并以此推论为基础形成了计算侵权获利的公式2。虽然在司法解释中并没有对于利润贡献率进行明确规定，然而在司法实践中法院越来越趋向于通过确定利润贡献率来加强侵权获利的精确性及合理性。
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