“龙角散”商标侵权及不正当竞争纠纷，律师打假怎样合作？
一、案件介绍
本案的涉案商品为润喉糖，其外包装与龙角散产品非常近似，且使用“龙の散”商标。我方于2019年初代理株式会社龙角散作为原告，基于涉案产品对实施商标侵权及不正当竞争行为的禾玺公司等提起侵权诉讼。2022年2月，上海知识产权法院作出二审判决，认定被控行为人构成商标侵权和不正当竞争。
龙角散有200年历史，最早是一款给日本藩王治疗哮喘的御用药，后经改良，变成了普通百姓使用的止咳祛痰咽喉药，龙角散在原产品的基础上开发出润喉糖等产品。龙角散在日本的知名度很高，在中国的商标布局也比较早，1997年即在中国注册了“龙角散”简体字、繁体字商标，核定使用在30类糖等商品上。随着海外旅行的兴起和互联网的发展，很多去日本旅游的中国消费者在当地购买龙角散产品，并在国内互联网上进行分享和推荐，进而出现海外代购的销售模式。龙角散很快注意到中国庞大的市场需求，迅速在中国开展宣传推广，并在中国大陆地区直接销售其产品。
禾玺公司2017年1月申请 “龙の散”商标，同年10月申请涉案产品包装袋的外观设计。在监控到“龙の散”商标的申请信息后，我方代理龙角散立即开展商标异议工作。很快，龙角散在市场上发现了使用前述包装袋外观专利的侵权产品，我方立即开展专利宣告无效的工作，并在浙江、上海两地针对侵权产品进行行政投诉，当地行政机关对于侵权行为及时做出了处理。随后我方在上海浦东新区法院提起本案诉讼。
本案被告为禾玺公司、侵权产品上标注的生产商真口味公司以及销售商。为证明龙角散产品的知名度，我方大量收集期刊报纸、电商平台、各种新媒体如社交分享类的APP、视频网站上龙角散产品的相关信息。
一审法院经过审理后认为：被诉侵权“龍の散”润喉糖与龙角散注册商标核定使用商品相同，标识近似，容易导致相关公众的混淆误认，禾玺公司与真口味公司共同生产、销售该润喉糖，构成商标侵权。龙角散润喉糖商品的装潢属于有一定影响的商品装潢，被诉侵权产品与其装潢构成近似，容易使消费者对两者产生混淆，或者认为两者具有关联性。被告擅自使用与他人有一定影响的商品装潢近似装潢的行为，构成不正当竞争。
禾玺公司不服一审判决提出上诉，认为赔偿金额过高，理由是其申请了商标外观后才销售的，主观上没有恶意；龙角散的知名度不高；侵权产品的销售少。禾玺公司还主张，其仅是销售商，不是生产商，不应承担连带赔偿责任。
二审法院审理认为：龙角散润喉糖商品在被诉侵权商品生产、销售前已具有较高的知名度。禾玺公司应当知晓龙角散涉案商标和润喉糖商品的装潢。禾玺公司不但未予以合理避让，反而将与涉案商标近似的标识申请商标注册，将近似的装潢申请外观设计专利，并在商标、专利未获权之前生产侵权商品，具有攀附涉案商标和商品装潢知名度的主观故意。最终维持一审判决。
二、要点分析
因涉案产品使用标识、包装装潢与龙角散商标及产品包装极为近似，故对法院关于商标侵权和不正当竞争中混淆误认的认定不再进行分析，而是对以下两点与大家进行讨论。
1、生产者的认定。知识产权侵权案件中，生产者作为侵权行为的源头，对侵权行为承担最终责任。相对于销售者，生产者还需对涉案销售者销售以外的侵权产品承担赔偿责任。故生产者的认定对于最终责任的承担有较大影响。目前存在很多贴牌加工的生产模式，行为人并不直接生产产品，而是确定了产品品牌、包装等，委托实际生产厂家进行生产。在产品上并不标注该行为人公司或身份信息，在此情况下，仅凭行为人商标或标识能否将其认定为生产者？
《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，”任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。司法实践中，有直接依据该批复进行生产者认定的案例。但最高院在“广东雅洁五金有限公司诉浙江省温州蓝天知识产权代理有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”中认为，“原告主张被告浙江省温州蓝天知识产权代理有限公司为被诉侵权产品的制造者，其提供的唯一证据是被诉侵权产品的包装盒上标示有被告的商标。被告作为知识产权代理公司，其经营范围是从事知识产权代理业务，不具有制造被诉侵权产品的能力，且原告也没有提供证据证明被告与他人使用该商标共同实施了制造被诉侵权产品的行为。因此，仅凭该证据尚不足以认定商标权人系被诉侵权产品的制造者。”同时，最高院对于前述《批复》的出台背景及适用范围进行了解释，“该批复主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下,出现因产品质量不合格造成人身损害时,规定该标识的所有人应当与实际‘产品制造者’和‘生产者’一样承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题,并且广东雅洁公司也未提供证据证明温州蓝天公司曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品上,故该批复不适用于本案的情形。”
故本案中，法院基于案件事实，综合考虑以下多个因素，认定禾玺公司为生产者：被诉侵权商品名称为悠酷原味，印有二维码，所关联的微信公众号名为“悠酷君”，该名称能与产品名称相对应，公众号的微信认证主体为禾玺公司。禾玺公司与被诉侵权商品的生产存在密切关联；禾玺公司的商标授权书对授权方式、金额等均未明确，但禾玺公司向真口味公司支付付款，真口味公司向禾玺公司发货，二者显然并非授权关系，而是共同生产；禾玺公司曾经出具过《产品召回函》。
因此，在类似案件中，可以结合司法解释，围绕产品的生产行为，收集多个证据相互印证。例如，在我方处理的另一案中，侵权品上的商标为A所有，产品标注的生产商为B。我方调查发现，侵权品上标注的地址为A的注册地，标注的网站中展示的均为A的相关信息，产品备案登记的主体是A，且公正购买地为B的销售展厅，但展厅内悬挂A公司信息和宣传材料。结合司法解释和上述相关证据，审理机关最终认定A和B是共同生产商。
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