作者：徐俊 上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长
2023年1月，为进一步完善商标制度，解决商标领域存在的突出问题，国家知识产权局积极推进《中华人民共和国商标法》修改工作，起草了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（简称为“商标法修订征求意见稿”)。此次《商标法修订征求意见稿》第八十四条对恶意诉讼反赔作出规定：“对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。给对方当事人造成损失的，应当予以赔偿；赔偿数额应当包括对方当事人为制止恶意商标诉讼所支付的合理开支。”该条前段源自现行商标法。从性质上来说，规定的是司法制裁；在内容上，规定由人民法院给予“处罚”，实务中需要研究明确“处罚”的具体方式。
该条后段是新的内容，明确的是规制商标恶意诉讼的反赔机制。该条意见稿通过新增内容意图表明，司法制裁尚不足以制止商标恶意诉讼，需要通过诉讼中的反赔机制，进一步规制商标恶意诉讼，彰显了打击商标恶意诉讼的决心和力度。由于商标权人滥用权利的情形并不限于提起恶意诉讼，本文的讨论将恶意诉讼扩展到类似恶意维权行为，以期规制滥用商标权利的行为。规制商标恶意维权的反赔机制主要涉及提起方式、构成要件、赔偿范围等。
一、提起方式
根据相关司法解释的规定，实务中规制商标恶意维权的反赔机制大致可以通过以下三种方式提起：
一是恶意侵权诉讼中的反诉。2021年6月3日起施行的《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》（法释〔2021〕11号）规定，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益,依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。根据该规定，在商标权人提起的恶意侵权诉讼中，被告可以通过提起反诉的方式，请求原告赔偿诉讼合理开支。
二是单独提起损害赔偿诉讼。前述法释〔2021〕11号文规定，被告可以在商标恶意侵权诉讼之外，另行起诉请求原告赔偿诉讼合理开支。实际上，最高人民法院《民事案件案由规定》第171条专门规定了因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发〔2020〕11号）第13条也规定，妥善审理因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，依法支持包括律师费等合理支出在内的损害赔偿请求。
三是在确认不侵权诉讼中作为损害赔偿请求并行提出。最高人民法院《民事案件案由规定》第169条规定了确认不侵害知识产权纠纷，其中第（2）项规定的是确认不侵害商标权纠纷。既然是确认不侵权诉讼，说明商标权人滥用权利的形式并非恶意诉讼，而是恶意投诉、滥发警告函等恶意行为。在互联网平台经济的背景之下，向平台恶意投诉、滥发通知，这些恶意行为对正常的商业秩序影响颇大。被害一方可以依法提起确认不侵权诉讼，同时请求损害赔偿。
二、构成要件
商标恶意维权损害他人利益，由此引发的法律责任在本质上属于侵权法中的一般侵权行为责任。我国《民法典》在侵权责任编第一千一百六十五条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”按照通说，一般侵权行为责任的认定要件包括:(1)侵害行为；(2)主观过错；(3)损害后果；(4)因果关系。在上述要件中，“主观过错”是认定商标恶意维权行为能否成立侵权的核心要件。
（一）主观过错的范围
“恶意”一词并非商标法独有概念，相关概念在民法制度中多有体现，比如基于“善意取得”制度的相反解释以及民事行为无效中的恶意串通等。一般侵权行为的主观过错包括故意与过失，但是讨论商标恶意维权引发的侵权责任不包括过失，只能是故意，而且具有道德上的可归责性。商标恶意维权行为的侵权过错程度明显要高于一般侵权行为。恶意不完全等同于故意，而是一种严重的故意，一种公然违背诚实信用原则，具有明显不正当意图和道德可谴责性的主观状态。
这次《商标法修订征求意见稿》第八十三条规定了恶意申请的赔偿。实践中对恶意申请的赔偿，有的以不正当竞争起诉，有的以侵权起诉，第八十三条在此明确法律适用。而第八十四条的规定是在恶意申请注册后进一步发起恶意诉讼造成损害的索赔，是恶意申请注册行为发生后的发展延伸，具有更深的可归责性。恶意维权的权利基础不一定就是恶意申请注册获得的商标权利，但基于恶意申请注册获得商标权的所谓维权，其行为的主观状态必然符合恶意维权的侵权归责要件。
（二）恶意维权的判定
侵权法意义上的恶意维权可以从权利基础和行为情节等方面进行考察。
1.关于权利基础。主要关注的是行为人发起维权的根基是否具有正当性，如果是基于恶意抢注或不以使用为目的的恶意注册当然就不具有正当性。恶意抢注包括恶意抢注他人的商标，也包括抢注公有领域的通用词汇，前者如“歌力思”“优衣库”案件，后者如科顺“CPU”案。在权利基础已经丧失的情况下或者伪造权利基础提起诉讼，则属于当然的恶意维权。
对恶意抢注可以从多要素综合作出判断。一是在先商标的显著性。美国第二巡回上诉法院的Henry Friendly法官根据商标与所标识商品的关系，按照标识内在显著性递增的不同层次把标识分为五类，分别是：（1）通用的；（2）叙述的；（3）暗示的；（4）任意的；（5）臆造的。一般说来，如果在先商标是臆造或者任意的，就具有较强的固有显著性，他人抢注此类商标的主观恶性辨识度就较高。
二是在先商标的知名度。商标通过使用获得影响积累商誉，影响力和知名度越高，商标的市场价值就越大。日本商标法学者小野昌延曾经把注册商标比作一个“器皿”，通过商标未来的使用，可以向这个“器皿”不断装载商誉。如果是抢注他人满载商誉的标识，其掠夺占据他人市场的主观恶性就较为明显。
三是商标类别的关联度。在先使用的未注册商标有一定影响后被他人抢注，如果抢注商品或服务类别相同的，其抢注的主观恶性较容易判别。但如果类别不同，在主观恶性的识别上就要考虑类别的关联度。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院在该商标的显著性和知名度之外，还应当考虑使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度。恶意抢注在权利基础方面的审查要素当然不止前述三点，其他比如抢注人的身份，抢注人与在先商标人的关系，抢注人注册商标的数量及其先前注册历史等都是重要考量因素。
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