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     （一）正当使用是非商标使用还是对商标的合理使用

      理论上一般将《商标法实施条例》有关正当使用的规定称为“叙述性使用”。对于叙述性使用的法律性质，理论研究大多认为其属于对商标的合理使用，是对商标权的限制。“商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。”[2]在一些商标法教材或专著的“商标权的限制”部分，大都将叙述性使用和指示性使用、权利用尽、比较广告等并列作为对商标权限制或合理使用的一种类型。[3]尽管如此，也有学者对此提出了质疑。“‘合理使用’这一称呼可能会引人误解。因为它会给人以‘合理地使用他人商标’的感觉。但实际上，描述性使用只是对描述性标志‘第一含义’的使用，即对商品或服务的质量、原料、功能等特点进行直接描述，并不是为了指示商品或服务的特定来源，即没有将该标志作为商标来使用。这种使用根本不能称之为‘对商标的使用’，更谈不上‘对商标的合理使用’了。将其归为‘非商标意义的使用’，可能比‘对商标的合理使用’更适当一些。”[4]司法实践中，在被告构成描述性使用的情况下，同样存在不同的认识和裁判做法。有的法院认为描述性使用并不属于在商标意义上的使用。有的法院则认为《商标法实施条例》第４９条是对商标专用权的限制。

      （二）正当使用是否以消费者不会混淆为要件

       由于大多数观点将正当使用视为商标合理使用,在探讨正当使用的构成要件时,大多并不区分正当使用还是合理使用,而是笼统地讨论商标合理使用的司法判断问题。目前，关于商标合理使用的构成要件，理论上主要存在二要件和三要件之争。前者认为商标合理使用的构成要件应包括主观上的善意和客观上的合理。后者则认为应包括主观目的的合理性、使用方式的合理性及客观上混淆误认的不可能性。[5]从中可见，两种观点都认为构成商标合理使用主观上应具有善意，客观上使用方式应当合理，争议的关键在于合理使用是否要求消费者不会造成混淆误认。反对者对消费者混淆要件提出如下质疑：“如果第三人能够证明自己的行为没有造成商标的混淆就不足以构成侵权。如不侵权的话，当然可以不经许可且无偿地加以利用。此时再建构一个发挥同样功用的商标合理使用制度实属画蛇添足、制度浪费！

      因为，这样便形成了一个滑稽的局面：商标合理使用制度在型塑其构成要素的过程中有力地将自身存在的可能性消解了。这是严重不合逻辑的。”[6]司法实践中对商标合理使用的判断也不统一。但多数涉及商标正当使用或合理使用的判决书中，法院均将不会造成消费者混淆作为适用《商标法实施条例》第49条的要件。北京市高级人民法院对该问题的认识亦经历了一个反复的过程。其于2004年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条规定：“商标合理使用应当具备以下构成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或描述自己的商品或服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。”但其在2006年重新颁布的解释中则认为要构成描述性使用或指示性使用等正当使用行为，不需要 “相关公众不会造成混淆误认”的条件。

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