【案号】
（2016）沪73民初837号
【裁判要旨】
被诉侵权设计的刷柄整体造型和刷头顶部背板造型均为该产品的基本设计，在基本设计不同的情况下，无论该设计是否为惯常设计，其区别之处均容易被一般消费者注意到，足以导致被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上存在实质性差异。
【案情简介】
涉案专利名为电动牙刷（专利号：ZL201030650684.2），专利申请日为2010年12月2日，授权公告日为2011年4月20日，涉案专利至今维持有效，专利权人为飞利浦公司。涉案专利外观设计图片包括立体图和6面图，其设计要点体现在产品的形状，外观设计产品名称为“电动牙刷”，组成部分为刷头和整体为柱状的一体式手柄，连接部有装饰环，手柄中上部有圆形按钮。涉案专利未请求保护色彩、图案，属于单纯形状的外观设计。
经比对，被控侵权产品的被诉侵权设计与涉案专利，二者的相同之处在于：（1）产品由牙刷柄和牙刷头组成，手柄整体采取一体式设计，牙刷头和牙刷柄的比例、位置关系大致相同；（2）在牙刷柄的大致相同位置设有圆形按钮，刷杆与刷柄连结处有一圈接缝，牙刷头与牙刷杆的连接处平滑过渡；（3）手柄截面近似圆形，手柄近似圆柱体，由下到上逐渐变细。二者的区别之处在于：（1）被控侵权产品整体接近垂直，呈挺拔垂直状，涉案专利刷柄上部和刷头具有较大角度的倾斜，整体形状不同；（2）被诉侵权设计的装饰环更细、按钮位置更加偏上，按钮表面为平面，而涉案专利按钮内凹；（3）涉案专利的底部截面偏方形圆角，被诉侵权设计的底部截面偏圆形倒角；（4）被诉侵权设计的刷头背板为跑道状，而涉案专利的刷头背板为卵形，显得更尖，此外，被诉侵权设计的刷头顶部背板平直，而涉案专利有弧形凸起，刷头顶部的背板形状不同；（5）被诉侵权设计的刷毛簇的排布方式、长短、轮廓与涉案专利不同。
飞利浦公司向上海知识产权法院提出诉讼请求：判令被告立即停止侵犯原告外观设计专利权的行为，包括但不限于停止制造、销售、许诺销售侵犯原告专利的“SOOCARE X3”声波电动牙刷产品（即被控侵权产品），销毁专门用于生产侵权产品的设备和模具，以及销毁所有库存侵权产品；判令被告就本案侵权行为向原告支付损害赔偿金以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元。
上海知识产权法院一审认为，对于涉案产品，一般消费者会关注到产品整体以及各部分的具体设计变化。刷柄和刷头顶部背板为被诉侵权设计的整体造型，刷头的部位更加容易引起消费者的关注，因此二者在刷柄整体形状、刷头顶部背板形状、刷毛的设计不同，对该案外观设计侵权比对的影响力相对较大。采用整体观察、综合判断的比对方法，相比较二者的相同之处与区别之处对整体视觉效果产生的影响，被控侵权产品的被诉侵权设计与涉案专利既不相同，也不近似，未落入原告外观设计专利权的保护范围。据此，判决驳回原告的诉讼请求。
一审判决后，各方当事人均未上诉，一审判决现已生效。
【法官评析】
一、外观设计近似判断的原则
2009年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条明确了外观设计近似判断的基本规则，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
然而在判断是否构成近似的步骤和方法上，存在两种截然不同的观点。一种观点认为，判断是否构成侵犯外观设计专利权的行为包括两个步骤：第一，判断两者在整体视觉效果上是否无差异，如果回答是否定的，即不存在差异，可以直接得出构成侵权行为的结论；第二，如果回答是肯定的，即在整体视觉效果上存在差异（可能是一处，也可能是多处），则判断还没有结束，还要继续判断该差异是否属于整体视觉效果上的实质性差异，如果回答是否定的，仍可以得出构成侵权行为的结论。2010年修订的《专利审查指南》第四部分第五章5.1.2明确了区别属于“其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方形置换为长方形”等5种情形，构成实性相同。
另一种观点认为，纵观世界主流国家和地区，在外观设计侵权判定问题上所采取的模式按照出现的时间顺序进行分类，大致可概括为以下几种：混淆模式，创新模式以及整体视觉效果模式、其最初的普通观察者法正是基于避免相同或类似的外观设计会导致消费者产生混淆而确立起来的，之后又将视线转移至对于创新点的保护上，并由此发展出新颖点检测法，意在给普通观察者法增加约束边界，即判定侵权不仅要有混淆的存在，还要擅自使用了在先外观设计的新颖点。然而，Egyptian案的审理揭示了新颖点检测法无法回避的弊端，迫使法院最终又回归到了普通观察者的标准上，击破了其之前一直追求的将外观设计侵权判定完全客观化的目标。
目前的司法实践，通常采取全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果的原则。
二、将相同点和不同点置于现有设计的背景之下判断
普通观察者测试法、新颖点测试法（区别特征比对法）、要部比对法都可以作为外观设计近似判断的工具，无论采用任何一种方法，如能得出被诉侵权设计与授权外观设计整体视觉效果存在实质性差异的结论时，比对可以结束。如果用一种方法形成了整体视觉效果实质性无差异的结论，还需要使用其他方法进行验证，采用各种方法的判断出来的结论不矛盾，才符合综合判断之立法目的。
该案中，按照普通观察者测试法，有部分观点认为被诉侵权设计与授权外观设计近似，而且互联网上的确有部分网友误购。要部比对法在该案中的难度也非常大，“产品都是由牙刷柄和牙刷头组成，手柄整体采取一体式设计，牙刷头和牙刷柄的比例、位置关系大致相同”，从而认定要部相同，还是“被控侵权产品整体接近垂直，呈挺拔垂直状，涉案专利刷柄上部和刷头具有较大角度的倾斜，整体形状不同”，从而认定要部不同，这是仁者见仁智者见智之事。不考虑现有设计的证据，普通观察者测试法、要部比对法都能够形成二者实质性无差异的结论。
使用区别设计特征测试法，可以得出存在实质性差异的结论：二者的相同之处基本为涉案外观设计专利权评价报告中记载的涉案专利与对比设计1相比的主要相同点。刷柄和刷头顶部背板为被诉侵权设计的整体造型，刷头的部位更加容易引起消费者的关注，二者在刷柄整体形状、刷头顶部背板形状、刷毛的设计不同。
按照整体观察、综合判断的方法，上海知识产权法院认定被控侵权产品的被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不近似，未落入原告主张的外观设计专利权的保护范围。来源：上海知识产权法院
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