“牛气冲天”字样涉嫌商标侵权，律师打假怎样合作？
近日，成都市武侯区市场监督管理局发出了一份283万余元的罚单，引发热议。究其原因，是该局在调查中认定四川谷小酒商贸有限公司（以下简称“谷小酒公司”）销售的“谷小酒-牛气冲天酒”，在未取得“牛气冲天”注册人滨州市一品天下酒业有限公司（以下简称“一品天下公司”）授权或转授许可的情况下，擅自进行销售，违反《商标法》，被认定为违法。
谷小酒“牛气冲天”字样涉嫌商标侵权始末。据悉， 每年岁末推出生肖纪念酒是谷小酒一直以来的传统，2020年，谷小酒趁势牛年初始，推出一款牛年产品——“谷小酒·牛气冲天酒”，并在2021年1月12日-1月22日通过小米有品电商平台销售，10天总计销售额约为283万元。作为贺岁礼酒，谷小酒·牛气冲天在受到市场关注的同时，一场危机也悄然袭来。同年3月5日，谷小酒收到山东省滨州市一品天下酒业有限公司发来的律师函，函中称，“一品天下公司”认为“谷小酒”包装上使用的“牛气冲天”字样，侵犯了其持有的“牛气冲天”注册商标专用权。至此，两者之间的商标侵权案拉开序幕。
谷小酒在收到“一品天下”的函告后才后知后觉地反应过来，“牛气冲天”这种公共领域的祝福俗语竟然被注册成了商标，根据谷小酒总经理刘飞的表述，在接到律师函后，出于对自身保护的需求，他们在同年的3月19日也向国家知识产权局商标局提交了“谷小酒·牛气冲天”商标的申请。在此期间，一品天下多次向市场监管部门多次投诉，并向谷小酒提出50万授权费的私了方案。不过谷小酒并未接受，并认为“牛气冲天”不具备显著性和识别功能，因此并未造成实质侵权。
被罚283万已成定局，谷小酒“不服不行”。从接到一品天下的投诉开始，尽管谷小酒一直在积极配合市场监管局工作人员的相关调查问询，同时按要求如实提供各项资料。但在2022年3月24日，谷小酒收到了一份由武侯区市场监督管理局下达的《行政处罚决定书》，称其公司销售的“谷小酒·牛气冲天”酒侵犯了一品天下公司的权益，被认定违法。处罚决定书中提到，“谷小酒·牛气冲天酒”在未取得注册人授权或转授许可的情况下，擅自进行销售涉案商品，总计违法经营额为2835493.56元。
处罚决定书中还提到，四川谷小酒公司未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，违反了《商标法》第五十七条第一款第(二)项，依据《商标法》第六十条第二款，现责令当事人改正上述违法行为，并决定处罚如下：1、处罚款2835493.56元；2、没收1瓶“谷小酒·牛气冲天酒”（净含量500ML）;3、没收1瓶“谷小酒·牛气冲天酒”（净含量1500ML）。3月28日，媒体红星新闻就此事询问武侯区市场监督管理局，该局工作人员表示，本案尚处在复议期和诉讼期，暂不方便接受采访；《中国商界》也曾致电询问，答复跟上述一致。据悉，谷小酒已经提交证据向相关部门提交了撤回触发的申请，并且还向知识产权局商标局提交了撤销“牛气冲天”连续三年不使用注册商标与无效宣告的申请。而谷小酒公司所申请的“谷小酒·牛气冲天”商标正处于“异议中”。
根据国家相关法律规定，若当事人对行政处罚决定不服，可以申请行政复议，也可以在六个月内向人民法院提起行政诉讼。谷小酒公司表示，并不认可这个行政处罚，他们将于本周内向法院提起行政诉讼。
面对283万余元的天价罚款，谷小酒总经理刘飞表示，这将可能对公司的经营带来很大影响，特别是在经济发展形势紧张的疫情时期，此罚款甚至让公司陷入困境。白酒行业分析师蔡学飞对中国商报记者表示，如此高的处罚力度或不符合白酒行业的创新标准，对创新白酒品牌谷小酒的经营甚至生存都产生了较大影响，不利于推动白酒行业创新。
律师：侵权成立，谷小酒上诉的抗辩理由主观裁量权大，具较大不确定性对于“牛气冲天”这类的公共领域祝福语是否可以被注册为商标？红星新闻记者致电国家商标局咨询热线，工作人员表示，是否可以注册“只能等你提交上来后审核”。但已经通过注册的商标，从法律层面来说是成立且合法的。
据此前某市场监管局负责商标注册的工作人员表示，因为法律对商标注册只有限制性规定，没有允许性规定，“商标法只规定县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标，而法无禁止即可为，即没有规定不能注册的，就都可以注册。”因此，“牛气冲天”是可以被注册为商标的。
而对于商标的保护范围，上述咨询热线工作人员表示，“商标类别下面有具体的商品，这就是它的保护范围。”
北京市高级人民法院本院认为：根据商标法第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。“商标是用来识别和区分商品和服务来源的标志，某一标志是否能够作为商标加以注册，在于其是否具备区分商品或服务来源的识别作用。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则该标志原则上不具有显著特征，不能作为商标注册。”
一般情况下判断商标是否侵权主要有四个标准，一是涉嫌侵权的一方使用行为是否构成商标性使用；二是使用的商标和别人的商标是否构成相同或近似；三是商品是否构成近似；四是造成消费者混淆的可能性大小。他认为，谷小酒应该将抗辩的主要理由放在其使用牛气冲天四个字并非是作为商标性使用，而是作为一般的描述性词汇使用，但这种判断的主观裁量权很大，具有较大不确定性。
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字样涉嫌商标侵权，律师打假怎样合作？
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