商标侵权，律师打假怎样合作？
一、刑事犯罪中商标使用判断的三种特殊情形
案例1：“旧瓶装新酒”是否构成假冒注册商标罪
被告人马某从2011年开始从事酒类批发生意。2015年10月，公安机关在马某租赁的仓库及店铺内，查获待销售的芝华士、马爹利、轩尼诗、皇家礼炮等品牌洋酒，案值128106元；同时查获待销售的瓶身上烙有青岛啤酒、TSINGTAO浮雕商标的啤酒3860箱（每箱24瓶），案值34.74万元。所有涉案啤酒除在瓶颈处烙有醒目的浮雕商标外，瓶身上还贴有纸质瓶贴。这些纸质瓶贴使用了与青岛啤酒高度相似的图案、形状和色彩，虽然在位于产品说明部分的一角标注了其他商标标识，但字体和图案均不清晰，瓶身整体外观与正品青岛啤酒高度近似。一审法院认为，被告人马某为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品且金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。二审法院亦维持原判。
案例2：二手手机翻新再销售是否构成假冒注册商标罪
2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人冯某为牟取非法利益，从市场回收旧手机品牌手机，使用假冒三星手机配件对所回收的手机进行维修、翻新，然后在其租用的铺面对外销售，非法牟利。2012年1月10日，公安机关在其铺面内查获假冒三星手机330部，并在其租用的房间查获假冒三星手机95部及维修、翻新工具一批。经鉴定，涉案330台假冒三星手机价值人民币490150元，涉案95部假冒三星手机价值人民币124673元。公诉机关及法院均认为，回收二手手机进行翻新再销售，系假冒注册商标行为，构成假冒注册商标罪。
案例3：涉外定牌加工是否构成假冒注册商标罪
2013年10月，被告单位汉华公司机电工具部，被告人江某、谭某某在委内瑞拉外商JF公司未提供“ISEO”商标注册权人授权的情况下，接受该外商总价为665,662元的订单，按照2012年广交会上从该外商处获得的样品，委托案外人生产假冒伊瑟欧控股公司“ISEO”注册商标的钥匙坯、锁体、锁芯，合计金额为601,046.40元。2014年2月21日，涉案120,000把钥匙坯、10,770个锁体、20,976个锁芯在由汉华公司报关出口委内瑞拉时被上海海关查获。后经联系，该外商在获悉上述情况后，未能补充提供“ISEO”商标的相关授权使用证明。
一审法院认为，“ISEO”注册商标依法经我国商标局核准注册，且在注册有效期内，受法律保护。被告单位为牟取非法利益，在未获得“IESO”商标权人授权的情况下，委托国内的企业根据外商提供的样品为外商加工生产该品牌的钥匙坯、锁体、锁芯后报关出口，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的侵权行为。因非法经营数额已达66万余元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。二审法院认为，汉华公司机电工具部与外商之间只存在出口贸易关系而不存在涉外定牌加工贸易关系。汉华公司机电工具部在国内委托其他企业生产加工其无合法正当商标权的产品，侵犯了商标权人的合法权益，应承担相应的民事责任和刑事责任。被告单位的行为已构成假冒注册商标罪，故判决驳回上诉，维持原判。
上述三个案件看似与普通的假冒注册商标罪并无区别，但实际上均涉及应当如何理解在相同商品上“使用”相同商标的问题。
首先，刑事犯罪中的商标使用是仅指直接的积极使用，即将他人商标“用于”相同商品上，还是包括间接使用，甚至是应当使用不使用的反向假冒行为。上文已经提出民事侵权判断中的商标使用主要包括如下类型：一是不应使用而擅自使用，主要是指积极的在商品上通过贴附方式进行的直接使用；二是本来应当将商品上原有的商标去除但未去除，从而放任已经使用商标的商品流入市场，这种使用可以称为间接使用；三是本来应当使用而未使用，即消极地不使用他人注册商标的行为，也可以称为消极使用。因此，侵权判断中的使用可以分为积极使用和消极不使用，积极使用又可以分为直接使用和间接使用。上述案例1、案例2中的行为实际上均属于放任他人注册商标的间接使用，即被控商品上已经带有了他人的注册商标，只是行为人未通过遮蔽等方式予以遮蔽，使得相关消费者仍然能够感知到相关商标。
其次，刑事犯罪中的使用行为是否仅指侵权产品在国内市场流通的行为。众所周知，包括商标权在内的知识产权具有地域性，仅在一国范围内有效。那么商标权的地域性是否等同于商标使用的地域性？权利效力的地域性是否意味着只有被控侵权商品在一国地域范围内销售或者流通的，才可能属于商标权的控制范围；如果侵权商品最终销售是在国外，那么国内商标权人是否有权控制侵权产品前期生产、运输、报关、出口等行为，这些仅仅在国内进行“贴附”商标的加工行为是否属于商标使用？
再次，刑事犯罪中的商标使用是否要求具有确定性，即只有无争议的明确的商标使用行为才可能纳入假冒注册商标罪的范畴。如果是否属于商标使用，继而是否构成商标侵权，在民事侵权判断阶段都存在极大的争议，刑法是否存在直接予以调整的必要和合理性。上述提到的三个案例中的商标使用行为是否构成侵权在实践中均存在较大的争议，特别是涉外定牌加工是否属于商标使用，是否构成商标侵权，理论及实践中均存在极大的争议。在此种情况下，如果认定相关行为构成假冒注册商标罪，是否符合刑罚确定性和可预期性的要求。
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