商标的本质功能在于区分商品或服务的来源，形象地说，“商标是商品或服务的脸”。商标本质功能的发挥，需通过使用来实现。针对注册商标不使用的行为，我国《商标法》设置了“注册商标连续三年不使用撤销”（简称“撤三”）制度。该制度设置的主要目的在于促进注册商标的使用，发挥商标的识别功能，激活商标资源。
而今，随着商品经济经营模式的多元化发展，经营者在商标布局及使用方面也更具全面性。除主商品或服务项目外，经营者在“赠品”上也会展示并使用自身商标。但当经营者旗下商标面临被“撤三”时，其在“赠品”上使用商标是否应被认定构成商标性使用呢？判断的标准及依据是什么？个案情况往往较为复杂，其中认定标准和尺度尚有不统一的情况。本文将在研习历年“撤三”案件评审及诉讼阶段文书的基础上，拟对这一问题进行分析和归纳。
评审阶段的认定情况
以裁决日期为基础，分析自2017年至2022年间一共38份商标撤销复审决定书（其中，2017年度2份，2018年度5份，2019年度8份，2020年度7份，2021年度12份，2022年4份）。现选取部分典型案例分析如下：
在“赠品”被认定构成商标性使用的案例中，国家知识产权局在2021年10月19日作出的第4647619号“NWD 新世界”商标撤销复审决定书[1]中认为，系争商标核定使用在“影碟机”等商品上，被申请人提供了广告牌制作安装合同书、收据、生产加工合同、交易明细单等证据，表明被申请人为使用系争商标进行了准备工作，加之“赠品”图片等证据予以佐证，已经形成完整有效的证据链，能够证明系争商标在音箱相关商品上进行了公开、真实、合法的商业使用，故对系争商标在全部商品上的注册予以维持。与本案情形类似的还有第10098268号“碧之蓝”案[2]，最终该商标在“果酒（含酒精）”等商品上的注册被予以维持。
国家知识产权局在2021年12月20日作出的第5137663号“王子”商标撤销复审决定书[3]中认为：被申请人提交的“王子鞋城官网信息、鞋盒实物、赠品赠送清单”等多项证据可以证明系争商标在“替他人推销”等服务上进行了有效的商业使用，故对系争商标在该部分服务上的注册予以维持。
国家知识产权局在2021年4月26日作出的第16602544号“图形”商标撤销复审决定书[4]中认为：系争商标的合法使用人在指定期间内提供住宿服务时，通常会提供由其自行采购的带有系争商标图样的洗发液、沐浴液、香皂、牙具等附带商品给客户使用，客户所付费用已包含上述商品费用，故可视为被许可人于指定期间在洗发液、沐浴液、香皂、牙具等商品上对系争商标进行了真实、有效的使用。因此，本案因香皂等“赠品”实则被消费者支付了对价，系争商标被认定构成商标性使用。
在“赠品”未被认定构成商标性使用的案例中，国家知识产权局在2019年4月17日作出的第789547号“富豪FUHAO及图”商标撤销复审决定书[5]中认为，申请人将标有“富豪FUHAO及图”商标的竹制快板商品赠予遵化市心连心艺术团，并有遵化市心连心艺术团出具的证明、演出照片、实物照片证明，但该行为是将“富豪FUHAO及图”竹制快板仅作为“赠品”使用，而非商业使用，故依据原《商标审查审理标准》第七部分《撤销注册商标案件审理标准》中第5.3.5“仅作为赠品使用”不视为构成商标法意义上的商标使用的规定，对前述系争商标予以撤销。
在2021年的第9520893号“aweJ”商标撤销复审案[6]中，国家知识产权局认为被申请人提交的购销合同及发票证据中虽然显示了系争商标，但商品为休闲鞋及T恤，且合同中明确表示袜子为休闲鞋的赠送品，故该证据无法证明系争商标在袜子商品上进行了商业使用。此外，在2022年裁决的第17843464A号“思海 SEA-HI ！”商标案、2021年裁决的第19875756号“鸿蒙”商标案等案件中，国家知识产权局均认为不能有效证明“赠品”流入商业流通领域，“赠品”的使用并非对系争商标进行的商业意义上的使用行为，因此最终不予认定“赠品”构成商标性使用。
在2021年的第11971630号“卡卡”商标撤销复审案[7]中，系争商标核定使用在“游戏机”等商品上，申请人提交了宣传彩页等证据，其中宣传单内容为推广农合信用卡可获得“卡卡”玩偶。国家知识产权局认为，上述证据仅能证明带有“卡卡”标识的玩偶为赠品，当事人并未进行产品销售行为，故系争商标在核定商品上并未进行真实、有效的商业使用。
还有部分商标撤销复审案件中，“赠品”的相关证据证明力因存在瑕疵，如被认定属于自制证据、无法显示客观形成时间、未体现复审商标等，而最终被不予认定。
综上，在评审阶段，在“赠品”证据不存在证明力瑕疵的情形下，受原《商标审查及审理标准》中“仅作为赠品使用，不视为构成商标法意义上的商标使用”的规定约束，系争商标“仅”在“赠品”中使用的，不被认定构成商标性使用。另一方面，“赠品”是否实质进入了商品流通领域也是一个重要的考量因素，此时，交易相对人是否支付合理对价显得尤为重要。在提供证据方面，系争商标的合法使用人需将带有系争商标的“赠品”证据与其他关键性证据（如交易合同、发票等）共同形成完整的证据链条，从而证明“赠品”已实际进入商品流通领域，进而被认定构成商标性使用。
诉讼阶段的认定情况，在第3604265号“聚利时Julius及图”商标商标权撤销复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院（2018）京行终3829号判决书[8]认为：“赠品也是商品，商业赠送本质上也属于商业活动，只要带有复审商标的商品以赠品的形式进入商品流通领域，这种使用也应当认定为商标法意义上的使用。……复审商标在‘眼镜（光学）、眼镜盒、太阳镜’商品上的注册应予维持。”
第3604265号“Alpine及图”商标的商标权撤销复审行政纠纷案[9]中，诉争商标核定使用在“公文箱、旅行包”等商品上，北京市高级人民法院同样认为：“……在销售商品上即便有赠品也是一种商业行为。无论在销售乐器时搭配的乐器箱包构成赠送行为，还是构成销售行为，在销售乐器时搭配的乐器箱包上使用诉争商标的行为都构成对诉争商标的商业使用。”
上述判决均认定“赠品”是一种商业行为，凝结着商品所承载的商誉，可起到与其他市场主体的产品相区别的作用，故在“赠品”上使用诉争商标，构成商标性使用。
此外，通过研究多份未认定“赠品”构成商标性使用的判决发现，未认定的原因包括“赠品”证据本身形式上存在瑕疵（如属于自制证据、无法确定证据形成时间、未显示诉争商标等），致使其证明力较弱或不具备证明力，以及证据链条未能证明“赠品”进入商品流通领域，致使“赠品”上的商标未起到区分商品或服务来源的作用等。
综上，无论在评审阶段还是诉讼阶段，若要使“赠品”被认定构成商标性使用，则系争商标首先不应仅在“赠品”上使用；其次，“赠品”应已实际进入商品流通领域；最后，系争商标的合法使用人应保证“赠品”的相关证据具备证明力，并尽量形成完整的证据链条。法院裁判对“赠品”的本质是一种商业行为，其凝结着商誉、与商品提供方存在稳定的对应关系等判断都予以了肯定。国家知识产权局则会适当将“赠品”是否被支付合理对价也作为衡量因素。
“赠品”的商标性使用认定应以是否具备区分商品或服务来源功能为判断依据
前文已分析了商标评审及诉讼阶段中关于“赠品”的商标性使用的认定标准及考量因素。判断“赠品”是否进入商品流通领域，根本在于判断“赠品”上的系争商标是否具备区分商品或服务来源的功能；只要具备该功能，便应当认定其构成商标使用。那么，“赠品”的本质及范围如何界定？何谓“商标性使用”？
对“赠品”本质的认知变化，商标是商业标志，商业经济活动充满着多变性、发展性，因此，解决商标实际问题的观念也会随着案件所处的现实商业环境而发生变化。现今电商经济发展迅猛，直播带货已逐渐成为日常生活中一种主流的推销与购物方式，让利、“赠品”等形式纷纷成为电商主播的带货利器，随即也出现了饥饿营销、价格误导等诸多现象。此处所谓的“赠品”并非传统意义上的“无需支付任何对价”，“赠品”的价格不仅被附加至主商品中，而且随主商品一同进入了商品流通领域。诸多品牌甚至会选择先投入大量的“赠品”去开拓市场、提升品牌知名度，目的是以“赠”促“买”，提高品牌销量。有人形象地将这种现象比喻为“羊毛出在狗身上，猪来埋单”，生动地揭示了当下“赠品”商业模式的背后实质。
问题随之而来：“仅”作为“赠品”使用，能否被认定构成商标性使用？上文提到，原《商标审查及审理标准》中规定“仅作为赠品使用，不视为构成商标法意义上的商标使用”，故诸多系争商标因违反该条规定而被予以撤销。但在自2022年1月1日起正式生效的《商标审查审理指南》中，第十七章《撤销注册商标案件的审理审查》已将该条文删除。新《指南》正式实施后，虽暂未有判断“仅”作为“赠品”使用的相关案例以提供实务认定标准，但如果系争商标的合法使用人出于商业经营目的使“赠品”实际流入市场，相关公众可知悉“赠品”指向了系争商标的合法使用人提供的商品或服务，使“赠品”具备了区分商品或服务来源的功能，那么，即便“仅”作为“赠品”使用，也应被认定构成商标性使用。
加之，“赠品”本质上是一种商业行为，具备市场流通性、经济效益性等商品属性及功能。国家知识产权局发布的国知发保字〔2020〕23号《商标侵权判断标准》第二十六条规定：“经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，属于《商标法》第五十七条第三项规定的商标侵权行为。”该规定侧面反映了“赠品”的不当使用能够造成侵权、破坏市场经济秩序，进一步印证了“赠品”的商业行为本质。因此，“赠品”若进入市场流通领域，其带有的商标则可起到区分商品或服务来源的作用。
“赠品”的范围界定，北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》第十九条第四款规定：“具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持 ：（1）仅在核定使用范围外的类似商品或者服务上使用诉争商标的；（2）使用诉争商标但未发挥区分商品、服务来源作用的；（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。”第十九条第九款规定 ：“诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。认定前款所指的类似商品，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，一般依据《类似商品和服务区分表》进行认定。”
由此，“赠品”应设置在系争商标核定使用的或与之相类似的商品或服务项上。以第5137663号“王子”商标撤销复审案及第11971630号“卡卡”商标撤销复审案为例，前案中，系争商标“王子”在核定服务上得以维持，是因该商标的合法使用人提供的“赠品”辅助了“替他人推销”等服务内容的实现 ；而后案中，“卡卡”商标在核定使用的“游戏机”等商品上被予以撤销，是因该商标的合法使用人提供“赠品”的目的在于推广农合信用卡而非推销玩偶，即当相关公众取得该赠品时，识别到的是“办理信用卡”服务。回归本文的核心观点：“赠品”的商标性使用应以是否具备区分商品或服务来源功能为判断依据，即“赠品”应能够明确指向系争商标的合法使用人是核定商品或服务的提供者。如第10098268号“碧之蓝”号商标的合法使用人提供“酒类”赠品，该商标在“果酒（含酒精）”等商品上的注册被予以维持；第3604265号“聚利时Julius及图”商标合法使用人提供“太阳镜”赠品，该商标在“眼镜（光学）、眼镜盒、太阳镜”商品上的注册也被予以维持。
“赠品”之产源识别功能的认定，“赠品”是否投入市场流通环节，以及其流通频率、流通规模等因素，均会影响对其是否具备产源识别功能的认定。
在第5004926号“361°”商标案[10]中，在评审阶段，国家知识产权局认为申请人提交的证据虽可以证明其在销售“361°”服装等商品时向客户赠送了带有品牌标识的植物摆件，但此种使用并非在市场上销售植物摆件商品的行为，不能视为其在植物摆件商品上对系争商标进行了商业使用。在诉讼阶段，北京知识产权法院（2020）京73行初4907号判决指出：“在案证据虽然可以证明在指定期间内，原告在销售361°服装等商品时向消费者赠送了带有品牌标识的植物摆件，但在案证据仅证明了一次提供赠品的行为，且赠品数量较少，缺乏证据证明其确实进入了市场流通环节。故在案证据不足以证明诉争商标在指定期间内在‘植物’等商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。”该案评审及诉讼阶段对“赠品”是否具备产源识别功能的认定，均以是否真正进入市场流通领域以及流通数量、流通次数、流通规模为考量因素。
综上，对“赠品”的商标性使用认定不应再局限于该商品或服务是否以赠送的形式以及是否“仅”以“赠品”的方式出现来衡量。当带有系争商标的“赠品”进入市场流通领域，具备一定的流通规模及流通次数，起到了对商品或服务提供者的固定指向及明确区分作用时，便应当被认定构成商标性使用。
何谓“商标性使用”，商标性使用，即以经营为目的，将商标用于商品、商品包装或者容器，服务或者与服务有关的物件，商品或者服务交易文书，商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中，足以使相关公众区别该商品或者服务来源的使用行为。
判断“赠品”的商标性使用，应遵循以下判断标准：首先，对系争商标进行了“实际使用”，并使相关公众可知悉“赠品”指向的合法使用人提供的商品或服务 ；其次，出于商业经营目的，在“赠品”上对系争商标进行公开使用，并具备一定的市场流通频率与流通规模；最后，遵守商标管理秩序，以真实使用为目的，摒弃商标象征性使用的不正确观念。
建议，综上，系争商标的合法使用人应以商业经营为目的，将“赠品”实际投入商品流通领域，并使其具备一定的产源区分性及市场影响力。此外，还需注意以下几点：
第一，“赠品”应设置在系争商标核定使用的或与之相类似的商品或服务项目上。实务中，突破《类似商品和服务区分表》的难度较大，系争商标的合法使用人若推出多种“赠品”，可在系争商标核定使用的或与之相类似商品或服务范围内，尽量选择不同的商品或服务，从而扩大可维持注册的商品或服务范围。
第二，在“赠品”上使用商标时，若仅在他人商品上简单贴附系争商标，而自身并非“赠品”的实际生产者，此种情形将不被认定为构成商标性使用。如第3427636号“开心人大药房”商标案[11]中 ，国家知识产权局及法院均认为，开心人大药房虽然将系争商标贴印在雕牌、立白洗洁精等去污商品上作为“赠品”发放，但受赠者仍可清晰辨别开心人大药房并非“赠品”的生产者。开心人大药房的此种使用行为无法起到区分商品来源的作用，故系争商标在“赠品”上的使用未被予以认定。
第三，商标撤销程序对商标使用时间的体现有较高要求。部分系争商标的合法使用人提供的商标使用证据不在或者无法确定是否形成于商标撤销程序中要求的“指定期间”。因此，合法使用人应以自然年度为跨度，对商标使用证据进行归纳、标注、管理、存档，以便在遇到“撤三”问题时能够及时、准确、清晰地提供相关证据。
总结，“赠品”的商标性使用认定，应以其在商业经营中是否具备区分商品或服务来源功能为判断依据。在考量要素的设置上，国家知识产权局与法院的认定标准略有区别，这比较明显地体现在对于“赠品”的本质是否是一种商业性行为、是否应以支付对价来认定构成商业行为等问题的认定上。
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