【裁判要旨】
按照步骤图可搭建完成的、能反映机械及结构原理、具有独创性的立体模型，构成模型作品，无需发挥想象力按图搭建是对模型作品的复制。搭建者的复制行为可因合理使用或有合法来源而免责，但未经权利人授权、商业性许可他人复制并因此获取经济利益者的责任，应予追究。
【案情简介】
上诉人费希尔技术有限公司（fischertechnik GmbH，下称费希尔公司）的“慧鱼创意组合模型”自2000年起进入中国，其中有一款名称为“MECHANIC+STATIC”的商品,包括两大盒拼装组件和一册《安装说明书》。说明书载有30幅搭建完成的立体造型图、102幅拼装组件图、30种立体造型的搭建步骤图。两被上诉人公司生产、销售的“创意组合模型——结构与机械原理组合”包括拼装组件零件包与《装配手册》。手册所载图片除3幅拼装组件图不同外，其他图片都与《安装说明书》的各类图片相同或实质相同。使用上述商品中的拼装组件按照步骤图都可搭建图示30种立体模型。
费希尔公司以不正当竞争及其各种展示图及立体造型著作权被侵犯为由，诉请判令两被上诉人停止侵权、赔偿100万元等。
一审法院认为，两被上诉人侵犯了费希尔公司的图形作品著作权，判令其停止侵权、赔偿损失16万元。但30种立体造型因处于腹稿、可搭建阶段，无法作为作品保护，费希尔公司的不正当竞争诉请不予支持。费希尔公司不服一审判决，上诉要求支持其全部一审诉请。
上海知识产权法院经审理认为，涉案30种立体造型具有独创性并能够以有形形式固定，构成模型作品。两上诉人未经许可以同样方式生产、销售被控侵权商品，实质上行使了对30件模型作品的复制许可，侵犯了上诉人对模型作品的复制权。据此，上海知识产权法院在维持一审部分判决的同时，改判两被上诉人应停止对模型作品著作权的侵权行为并赔偿经济损失50万元及维权合理支出7.5万元。
【法官评析】
一、关于搭建式积木是否构成模型作品的认定
模型作品是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制作的立体作品。该案中的争议主要在于立体造型是否能以有形形式复制以及模型作品独创性与按照一定比例的关系问题的不同认识上。
首先，关于能否以有形形式固定及复制的问题。30种立体造型都可用产品组件按步骤图搭建完成，但并非可同时搭建，在组件不够的情况下，必须拆除已搭建模型再搭另一个模型。被上诉人据此认为，不能认定30个立体造型已经以有形形式固定。该案中的权利商品旨在培养、拓展使用者的创新、实践能力，用途就是让使用者搭建立体造型，并可反复练习。其产品的销售方式是散件配安装说明书，使用者无需发挥想象力，只要按图施工就能搭建出既定创作成果的模型，这是吸引使用者的最初卖点；使用者发挥想象力还可搭建出更多其他模型，则更是该产品始终充满吸引力之所在。若销售搭建好的模型，30个模型包装、携带不便，占用组件也多，与产品设计初衷相悖，也与使用者或消费者的志趣不合。因此，散件方式销售及可反复拆除并搭建是产品特点、用途所决定，并不能因此否定模型作品能够搭建出实物形态即以有形形式固定这一特点。故该案中的立体造型并不仅仅处于想象和腹稿阶段，而是已经创作完成并能以有形形式固定。
其次，关于立体模型的独创性与按照一定比例的关系。对于模型作品定义中按照一定比例的含义，实践中曾存在一定的认识误区，曾有案件判决认为按照一定比例就是对物体形状和结构的等比例缩小和放大。而等比例缩小和放大只是对物体的按比例复制，仅是模型而不可能是模型作品。作为模型作品必须具备独创性，其既要具备反映物体的形状和结构以供展示、试验或观测的特点，又要脱离等比例缩小和放大的复制特点。
该案中的30种立体造型所表达的物体，有的是交通工具，有的是计量工具，有的是电动操作工具，有的是机械部件，有的是工程结构等。这些立体造型具备现实中物体的基本结构，一些带有电机的立体造型，能够启动运行；一些机械部件的立体造型，也能活动、转动以展示其结构或发挥其功能。但这些立体造型只是抽象的某类物体，不完全是现实中具体某种物体的复制，而是对机械及工程结构等的广泛采集、仔细取舍以及浓缩和抽象的结果。设计者在采集了各种同类机械、工程结构的基础上进行选取、提炼后，在结构设计、部件组合方面进行了精巧构思，突出机械原理和工程结构关系的特征，所以，是对机械原理、工程结构的独创性表达。
综上，涉案立体造型具有独创性，能够以有形形式复制，且符合模型作品立体、与物体构成一定比例，并能反映物体形状、结构的特征，构成模型作品。
二、关于是否侵犯模型作品著作权的认定
一般情况下，若是幼儿使用的拼搭玩具，简单搭垒的结果一般不会构成作品。若是拼图，拼图若构成作品，虽每一块拼版不构成作品，但不难判断生产者实施了复制作品的行为。该案中，被上诉人只生产零散组件，若没有与步骤图、立体造型图相联系，看似仅是一些尺寸不一、色彩不同的零部件。因此，对这种生产、销售涉案商品行为是否构成侵权，存在不同的观点。
一种观点认为，被上诉人仅是抄袭、复制了零散组件，搭建模型者即复制者是消费者，从合理使用角度，该复制不构成侵权，故被上诉人也不构成侵权。另一种观点则认为，被上诉人商业性许可他人复制权利人作品并获利，侵犯复制权。
第二种观点认为，权利商品采用详细的《安装说明书》加模型组件的方式生产和销售，目的是引导使用者搭建模型作品，并通过不断反复，学习机械及机构原理。购买者支付对价获得了附有立体造型及搭建步骤图的模型组件这种商品，但从著作权的角度而言，购买者支付了使用费，获得了搭建复制模型作品的权利，搭建说明书加模型组件是一种相当明确的默示许可。
该观点认为，两被上诉人被诉抄袭《安装说明书》，生产相同模型组件并组合销售，实质上行使了许可的权利，拦截了应由著作权人获得的经济利益。首先，被上诉人展示模型作品及组合销售的方式说明，让商品使用者按步骤图搭建复制模型作品是其主观上直接追求和期待的结果。其次，使用者按步骤图无需发挥想象力可搭建成模型作品，即完成作品复制。最后，使用者的合理使用是否影响两被上诉人行为的侵权判断问题。使用者作为个人固然有合理使用的权利去搭建复制模型作品，但前提是能取得这件组件加模型图、步骤图的商品。使用者取得商品的过程就是取得权利人默示许可的过程，而默示许可就在商品之上，谁取得商品、占有商品，谁就取得了复制模型作品的权利。这是该案商品的特点所决定的。因此，使用者获得商品后可以搭建复制模型作品，其权利来源于两方面的来源，一是合理使用，一是默示许可。那么，谁有权销售商品即作出该默示许可？当然是著作权人或经著作权人授权的人。而被上诉人未经著作权人授权，商业性地生产、销售被控侵权产品，从著作权的角度而言，就是进行了商业性的复制许可，行使了应由著作权人行使或者应经其许可才能行使的权利，故侵犯了著作权人对作品的复制权。当然，这种侵权不同于一般的间接侵权，不受模型作品的搭建复制者是否负有侵权责任的影响。搭建者的复制行为可以因合理使用或有合法来源而免责，但未经权利人许可，商业性许可他人复制并因此获取经济利益的被上诉人的责任应予追究。
该案的判决采用的就是第二种观点。目前，我国不断加强知识产权保护，但司法实践中，侵权行为特征越来越隐蔽，是否侵权的判断也越来越复杂和困难。该案判决较好地解决了著作权法的现有规定与侵权判断复杂性的矛盾，揭示了被上诉人利用作品牟利行为的侵权本质。
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