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      【案号】（2021）豫01知民初101号，（2022）豫知民终593号

  【裁判要旨】

   商标法意义上的混淆包括正向混淆与反向混淆。反向混淆是指由于被诉标识的在后使用，使得相关公众可能误认为在先商标权人的商品或服务来源于在后被诉标识的使用者，或两者之间存在某种特定的联系。如该案被告上海某航空物流公司在宣传中所使用的相关短语均未标注其自身所在的航空领域，仅体现出物流、货运服务特征，与涉案商标核定使用范围中的货运类似，容易割裂涉案商标与商标权人之间的固有联系，妨碍涉案商标发挥识别商品来源的基本功能。

  【案情简介】

  郑州某搬家公司享有“吉祥”商标，核定使用范围为第39类：搬运行李、卸货、送货等。上海某航空公司在第9类、第41类等类别上申请注册了“吉祥航空(18.630, 0.00, 0.00%)·如意俱乐部”“吉祥航空”等商标，该公司于2017年在第39类上申请注册“吉祥航空”文字及图商标未获注册。

2018年1月，上海某航空公司投资成立上海某航空物流公司，主要从事国际、国内货物运输代理等。2018年6月，上海某航空公司以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销郑州某搬家公司享有的“吉祥”商标，但该申请最终未获支持。

  郑州某搬家公司认为，上海某航空公司将其“吉祥”商标作为上海某航空物流公司的企业字号，且上海某航空物流公司成立后，使用“吉祥航空物流”“吉祥物流”名称，在全国范围内开展货物运输业务宣传活动和订单服务等，涉嫌构成商标侵权及不正当竞争。故将上海某航空公司、上海某航空物流公司诉至郑州市中级人民法院，要求二被告停止使用相关商业标识、变更公司名称，并赔偿经济损失等3000万元。

  郑州市中级人民法院一审认为，上海某航空公司在飞机、机票、官网、微信公众号等媒体及第三方媒体、公司文件及宣传活动中使用“吉祥航空”字样，与涉案商标既不相同也不近似。但是，上海某航空物流公司在其微信公众号的宣传中使用“吉祥物流”“吉祥落地配”“吉祥出品”等标识与涉案商标近似，构成商标侵权。故一审判决上海某航空物流公司赔偿郑州某搬家公司经济损失等共计100万元。

  一审判决作出后，郑州某搬家公司、上海某航空物流公司均不服，上诉至河南省高级人民法院。

  河南省高级人民法院经审理认为，上海某航空公司与郑州某搬家公司自成立后，在各自领域分别经营，均投入相应财力、人力对各自拥有的字号、商标进行推广、宣传，并均已形成了特定客户群体。现有证据不足以认定上海某航空公司存在攀附涉案商标商誉的故意。而上海某航空物流公司在宣传中使用相关表述未标注其自身所在的航空领域，仅能体现出物流、货运服务特征，与涉案商标核定使用范围中的货运类似，该行为割裂了郑州某搬家公司与涉案注册商标之间的固有联系，妨碍涉案商标发挥识别商品来源的基本功能。故二审判决驳回双方上诉，维持原判。

      2022年9月23日，一审判决后，原、被告均未上诉。

      法官评析

  该案中，上海某航空公司主要从事航空客运运输，在国内航空业享有一定的知名度，而郑州某搬家公司自2004年至2021年的年利润不超过50万元，规模相对较小。该案属于典型的反向混淆情形，主要涉及反向混淆情形下商标侵权的认定问题。

  反向混淆情形下的商标侵权认定仍应判断混淆可能性。反向混淆行为将直接导致相关公众误认为在先商标权人的商品来源于在后使用人，或与在后使用人存在特定关联，使得在先权利人注册的商标无法正常发挥指示商品来源的功能，最终导致其商标发展空间被处于市场强势地位的在后使用人削弱，而该后果是正向混淆所无法产生的。商标固有权能受到侵犯的重要表现就是相关公众对商品的来源产生混淆或误认，因此，不论是在后使用人故意攀附的正向混淆，抑或该案的反向混淆，混淆可能性判断均是商标侵权认定的基础。

  固有显著性是指商标标识本身在设计之初就因其臆造性、独特性而具备的显著特征。商标区分商品来源的功能由固有显著性和长期使用而形成的知名度共同实现，因此商标的固有显著性和知名度均是混淆可能性判断的影响因素。反向混淆中在先权利人商标尚未形成相当的知名度，若其固有显著性较弱，就难以获得较强的保护，相关公众也难以对知名度较低的商标产生关联关系混淆。

  该案中，上海某航空物流公司在微信公众号等公开媒介中对相关标识进行使用，该使用行为发生在商业活动中，属于商标性使用。虽然，上海某航空物流公司认为其使用“吉祥”标识主观上并无攀附郑州某搬家公司商誉的故意，消费者不会对商品来源产生混淆误认。然而，商标法意义上的混淆包括反向混淆，上海某航空物流公司在宣传中所使用的相关短语并未标明其自身所在的航空领域，仅体现出物流、货运服务特征，与涉案商标核定使用范围中的货运类似，该行为容易割裂郑州某搬家公司与涉案注册商标之间的固有联系，妨碍涉案商标发挥识别商品来源的基本功能。（河南省高级人民法院 关晓海）

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