网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。
【案情】
原告（被上诉人）：衣念（上海）时装贸易有限公司。
被告（原审被告）：杜国发。
被告（上诉人）：浙江淘宝网络有限公司。
案由：侵犯商标专用权纠纷
一审案号：（2010）浦民三(知)初字第426号
二审案号：（2011）沪一中民五(知)终字第40号
被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）是淘宝网的经营管理者。原告衣念（上海）时装贸易有限公司（以下简称衣念公司）经案外人韩国依兰德有限公司的授权，取得第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的独占许可使用权。较长时间以来，因有大量淘宝卖家发布侵害TEENIE WEENIE等商标权的商品信息，衣念公司频繁向淘宝公司投诉淘宝卖家售假。其中，仅2009年9月底至11月期间，衣念公司就7次向淘宝公司投诉被告杜国发发布侵权商品信息。淘宝公司历次接到衣念公司投诉后，均及时删除侵权信息。而根据《淘宝网用户行为管理规则》等规则，卖家发布侵权信息的，根据其情节，还应受到警告、限制发布商品信息、冻结账户等处罚，但淘宝公司未对杜国发采取任何处罚措施。2009年11月20日，衣念公司从杜国发的淘宝网店购买了侵权商品并进行证据保全公证后向法院提起诉讼，请求判令：两被告共同赔偿经济损失及合理费用84900元，并赔礼道歉。
原告衣念公司诉称：淘宝公司仅按照原告要求删除了侵权信息，未根据其与商户的约定采取其他制止侵权的措施，实际上，系纵容、帮助商户实施侵权行为，应与其承担连带赔偿责任。
被告淘宝公司辩称：首先，原告投诉量巨大，仅2009年9月至11月，投诉涉嫌侵权的各类商品信息就累计达131261条，其中，约有20%的投诉是错误投诉。其次，淘宝公司已采取包括对卖家真实身份合理审查、组建团队及时删除权利人投诉的涉嫌侵权信息、制定并不断完善运营规则等措施保护知识产权，尽到了相应注意义务。
被告杜国发辩称：原告只是公证购买了杜国发销售的一件商品并鉴定为假货，不能由此认定其他7次投诉的商品为仿冒品，也不能由此认定杜国发销售的其他商品为仿冒品，原告主张的经济损失及合理费用过高。
【审判】
上海市浦东新区人民法院认为：杜国发销售的服装上有与第1545520号第1326011号注册商标相同或近似的商标，因其不能举证证明所售商品有合法来源，故应承担赔偿责任。
淘宝公司接到衣念公司的投诉通知后，对投诉内容进行了审核并删除了杜国发发布的商品信息。根据淘宝网相关管理规则，淘宝公司还应对杜国发采取限制发布商品信息、扣分、冻结帐户等处罚措施，但淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他措施。淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜国发提供网络服务，为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，应当依法承担连带赔偿责任。
因原、被告均未举证证明杜国发因侵权所得利益或者衣念公司因被侵权所受损失，故综合考虑涉案商标具有较高知名度、杜国发网店经营规模较小、获利不多等因素，酌定经济损失赔偿额，并根据维权支出的真实性、关联性、必要性和合理性，酌定合理费用。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百四十八条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项之规定，判决：被告杜国发、淘宝公司共同赔偿原告衣念公司经济损失3,000元、为制止侵权而支出的合理费用7,000元；驳回原告衣念公司的其余诉讼请求。
一审判决后，淘宝公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
上海市第一中级人民法院经审理后认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
网络交易平台中的商品都由网络用户即卖家提供，网络交易平台经营者不会因为卖家售假而承担直接侵权责任，故网络交易平台是否应承担帮助侵权责任就成为此类纠纷的争议焦点。
一、网络交易平台经营者没有主动监控侵权信息的义务
商标法实施条例第五十条第（二）项规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的属于商标侵权行为。在侵权责任法施行前，法院通常依据该规定及民法通则中关于共同侵权的规定认定网络交易平台经营者是否构成帮助侵权。侵权责任法第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
审判实务中，对于网络交易平台经营者帮助侵权责任认定的难点在于，其是否具有过错，即网络交易平台经营者是否知道卖家利用其网络服务实施侵权行为。我们认为，不能因为网络交易平台中存在大量的侵权信息而认定网络交易平台经营者存在过错，也不能因网络交易平台经营者概括知道有卖家利用网络交易平台售假就认定其存在过错。网络交易平台经营者既没有对卖家发布的商品信息进行事先审查的义务，也没有主动搜寻、删除侵权信息的义务。主要理由是：第一，商品信息由网络用户上传，网络交易平台经营者无法预见网络用户即将上传的商品信息内容。第二，即使网络交易平台经营者概括知道网络中存在大量侵权信息，要求其对信息进行监控在技术上也是不可行的。商品信息非常巨大，类型十分复杂，有新品、二手货、代购等不同商品类别，不同的权利人还可能在不同类的商品上注册相同的商标，网络交易平台无法从中甄别和屏蔽侵权信息。第三，如果要求网络交易平台经营者对所有商品信息进行全面审查，势必大大增加网络服务成本，其后果是导致网络交易成本增加，这些成本将转嫁给网络用户，这不利于电子商务的健康发展，最终将损害社会公共利益。
实践中，网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者收到权利人符合要求的侵权通知后，就知道了侵权事实的存在。但“通知”并非认定“知道”的唯一方法，当用户上传的特定内容的侵权信息，已经放置于网络主页或者网络服务提供者能够看到的其他显著位置，但其就此采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，放任用户实施侵权行为的，应当与网络用户承担共同侵权责任。
二、网络平台经营者对信息的监控适用“通知与移除”规则
信息网络传播权保护条例为网络服务提供者制定了免于承担赔偿责任的“避风港”，而“通知与移除”规则是其中的重要内容。根据“通知与移除”规则，权利人发现网络用户发布侵权内容的，可通知网络服务提供者删除侵权信息或屏蔽相关链接。权利人的通知应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的信息名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。若权利人的通知不符合上述要求，则网络服务提供者没有删除信息的义务。网络服务提供者收到权利人符合条件的通知后，即知道有网络用户实施了侵权行为，若此时未及时删除侵权信息，其主观上存在过错，客观上扩大了侵权行为的影响范围，构成帮助侵权。若网络服务提供者接到权利人的通知后及时删除了侵权信息，通常情况下，其就不应承担侵权赔偿责任。网络服务提供者根据权利人的通知删除信息后，若权利人所指称的侵权事实并不成立，网络用户可通过“反通知与恢复”规则获得救济。
“通知与移除”规则很好地平衡了权利人、网络服务提供者及社会公众的利益。一方面，该规则可以推动权利人积极地寻找和发现侵权信息，保护自己的利益；另一方面，该规则也促使网络服务提供者及时制止侵权行为，防止侵权后果的蔓延。我们认为，网络交易平台经营者为卖家提供商品信息的存储空间，其作为网络服务提供者同样应受到“避风港”的保护，“通知与移除”规则的原理可适用于认定网络交易平台经营者商标间接侵权的情形。本案中，淘宝公司收到衣念公司符合要求的侵权通知后，已履行了及时删除了侵权商品信息的义务。
三、本案网络平台经营者制止侵权应采取的必要有效措施
网络服务提供者接到通知后，根据“通知与移除”规则及时删除侵权信息,是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除侵权信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台经营者，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。
就本案而言，淘宝公司作为国内最大的网络交易平台经营者，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理，淘宝公司也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则。根据当时施行的《淘宝网用户行为管理规则（非商城）》的规定，卖家有商标侵权的违规行为的，将受到警告、限制发布商品等处罚。对于情节特别严重的违规行为，淘宝公司有权对卖家作永久封号处理。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对卖家违规行为进行处理，虽不能完全杜绝卖家的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。但淘宝公司接到衣念公司针对杜国发发布侵权商品信息的投诉通知后，除了删除侵权商品信息外没有采取其他处罚措施。在7次有效投诉的情况下，淘宝公司明知杜国发通过淘宝网销售侵权商品，但仍未采取必要措施以制止侵权，放任、纵容杜国发实施侵权行为，为杜国发销售侵权商品提供便利条件，具有主观过错，构成帮助侵权，应与杜国发承担连带赔偿责任。
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