牛鲨（杭州）品牌运营有限公司

       近日，上海知识产权法院（以下简称上海知产法院）审结上诉人杭州禾玺实业有限公司（以下简称禾玺公司）与被上诉人株式会社龙角散、福建省晋江市真口味食品有限公司（以下简称真口味公司）、原审被告上海市浦东新区航头镇道忠便利店（以下简称道忠便利店）侵害商标权及不正当竞争纠纷案，判决驳回上诉，维持一审判决。

      株式会社龙角散于1928年成立于日本，是一家专注于咽喉的制药公司，主要产品包括咽喉药、咽喉糖等。同时“龙角散”也是日本家喻户晓的家庭药品牌。1997年8月28日，株式会社龙角散在我国经核准注册第1090265号“1090265”和第1090266号“1090266”商标，核定使用商品均为第30类糖、糖果等。株式会社龙角散的龙角散草本润喉糖系列商品于2011年推出，最初通过海外采购、境外代购等方式进入我国，之后在天猫、京东等电子商务平台均有线上销售。

       株式会社龙角散诉称，道忠便利店未经授权，销售带有与其商标近似的“龍の散”标识的糖果并在商品标签、购物小票上使用“龙角散”商标。禾玺公司、真口味公司未经授权，生产、销售了上述糖果，均构成商标侵权。道忠便利店、禾玺公司、真口味公司未经许可擅自使用与株式会社龙角散有一定影响的商品包装、装潢高度近似的包装、装潢，构成不正当竞争。因此，株式会社龙角散诉至法院，请求判令道忠便利店、禾玺公司、真口味公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为，共同赔偿经济损失及合理开支共计人民币50万元，并刊登声明消除影响。

      道忠便利店辩称，其在商品标签和购物小票上使用“龙角散”商标系员工误认所致。涉案商品仅销售几袋，浦东新区知识产权局也已对其作出行政处罚，商品已全部下架。

      禾玺公司辩称，株式会社龙角散的“龙角散”润喉糖占市场份额较小，也无证据证明“龙角散”在我国具有较高知名度。禾玺公司委托真口味公司生产被诉侵权润喉糖时外包装有外观设计专利，使用的“龍の散”标识也申请过商标。其销售行为持续时间短，并未获利。

      真口味公司未作答辩。

      一审法院经审理认为，被诉侵权“龍の散”润喉糖与株式会社龙角散的“1090265”和“1090266”注册商标核定使用商品相同，“龍の散”标识亦与该两注册商标构成近似，容易导致相关公众的混淆误认，禾玺公司与真口味公司共同生产、销售该润喉糖，构成商标侵权。道忠便利店销售该侵权商品、在标签和购物小票上使用“龙角散”商标，亦构成商标侵权。株式会社龙角散的龙角散草本润喉糖系列商品的装潢属于有一定影响的商品装潢，被诉侵权“龍の散”润喉糖的装潢与其在整体结构布局、颜色选择和搭配、文字大小、字体和内容等方面均相同或相似，以消费者的一般注意力为标准判断，两者的装潢构成近似，容易使消费者对两者产生混淆，或者认为两者具有关联性。禾玺公司和真口味公司生产、销售“龍の散”润喉糖的行为，属于擅自使用与他人有一定影响的商品装潢近似的装潢的行为，构成不正当竞争。

      根据《中华人民共和国专利法》的规定，外观设计专利权自公告之日起生效。禾玺公司申请的外观设计专利的授权公告日期为2018年5月11日。而在案证据显示，2018年1月至2月，禾玺公司就已经向真口味公司支付货款，并由真口味公司生产被诉侵权商品，此时禾玺公司的外观设计专利权尚未生效，故一审法院对禾玺公司“‘龍の散’”糖果有外观设计专利”的抗辩意见不予采纳。

      一审法院判决禾玺公司和真口味公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为，连带赔偿株式会社龙角散经济损失和合理开支共计20万元，并刊登声明消除影响；道忠便利店赔偿株式会社龙角散经济损失和合理开支共计2,500元。

      禾玺公司不服一审判决，以一审判决确定的赔偿数额过高等为由，向上海知产法院提起上诉。

      上海知产法院经审理认为，株式会社龙角散主张权利的“1090265”“1090266”商标均于1997年在我国核准注册，其于2011年推出“龙角散”草本润喉糖系列商品，该商品最初通过海外采购、境外代购等方式进入我国，之后在天猫、京东等电子商务平台均有线上销售。至迟自2015年12月21日起，我国的网络平台和全国各地的新闻媒体开始出现针对该商品的宣传推广。因此，株式会社龙角散的润喉糖商品在2018年上诉人生产、销售被诉侵权商品前在我国已具有较高的知名度。禾玺公司作为与株式会社龙角散同行业的经营者，应当知晓株式会社龙角散拥有较高知名度的涉案商标和润喉糖商品的装潢。禾玺公司在申请商标注册和设计商品装潢时不但未予以合理避让，反而将与株式会社龙角散涉案商标近似的标识申请商标注册，将与润喉糖商品装潢近似的装潢申请外观设计专利，并在上述商标未予核准注册和外观设计专利未予授权公告之前即开始使用相关标识和商品装潢生产侵权商品，具有攀附株式会社龙角散涉案商标和商品装潢知名度的主观故意。本案侵权商品在线上和线下多地进行销售，禾玺公司虽称其销售的侵权商品数量较少且行业利润率较低，但并未就此提供证据予以证明。一审法院综合考虑株式会社“龙角散”商品的知名度较高，禾玺公司、真口味公司具有一定的主观故意，该两公司所实施的侵权行为及后果，以及权利人为制止本案侵权行为而支付的合理开支等因素酌情确定的赔偿数额，并无不当。综上，上海知产法院判决驳回上诉，维持原判。（通讯员：吴盈喆 许堃）

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